“私宅不受侵犯”的觀念和法律，作為保障人身權利和私有財產的一項最低限度的指標，并不是近代的新事物，而是現代人權觀確立以前就已形成的一種原始人權，是中西社會共通共享的古老原則。只是到了近代以后，東西分流，西方式制度對于這種理念和法律更加發揚光大；東方式制度卻將這種理念和法律摧殘殆盡。經過對私有制的極端破壞，經過住宅的集體化(公家化)，經過“”、“抄家”的狂飆，本來源遠流長的“私宅不受侵犯”觀念，已在我們的集體記憶中無跡可尋。
林達在《歷史深處的憂慮一書中舉過一個案例：一名日本留美學生，在夜間誤入私人住宅，在男主人發出警告后仍然向前“逼近”，被主人開槍打死。但地方法院判決開槍致人死地的被告無罪釋放，引發日本社會的強烈抗議；經過長時間上訴，上訴法院最終確認被告“使用槍支不當”，但仍然只是一項輕罪。林達將這個案例作為引子，引出了關于美國人“私人住所不受侵犯”的觀念和法律，以及關于美國憲法第三、第四修正案的討論。
這個案例多年前給了我相當深刻的印象；但現在想來，林達對這一案例的理解，未免局限于現代人權語境和美國語境，而缺乏更廣泛的歷史追溯。以下針對林達的論說，嘗試作一個補充和修正。需要說明的是，對于中國人而言，林達的“近距離看美國”三部曲，可以視作一部通俗版的《論美國的民主，與其說我想批評它，不如說我是通過批評它以表示我的敬意。
西方歷史上的“私宅不受侵犯”觀
美國歷史學家A•羅杰•埃克奇的《黑夜史(路旦俊、趙奇譯，湖南文藝出版社，2006)，是關于西方中世紀社會生活史的佳作，正好為我們對“私宅不受侵犯”的法律溯源提供了一個歷史參照。
埃克奇指出，在照明條件低劣的時代，古人對黑夜有著精神上本能的恐懼和行動上的客觀困難，故對于夜間的犯罪行為異常敏感。中古拉丁語就直接用“夜游的人”一詞特指夜間犯罪者，而英格蘭1285年頒布的《溫徹斯特條例規定，可以在夜間逮捕一切可疑人物(頁34)；對于夜間犯罪行為，尤其是入室偷竊，當時的法律總是傾向于從嚴從重判決，甚至因此放寬在審訊罪犯時的用刑限制，“各種夜晚刑事案件中只有一種行為能得到寬大處理：殺死闖入民宅的人。無論是《十二表法，還是7世紀中葉的《羅薩爾法令或者1283年《布法西法令，早期的法典都認同這一基本原則，持同樣觀點的還有圣奧古斯丁和英格蘭的法律。
白天構成殺人罪的行為(即使被害人是入室盜賊)，到了夜間就成了正當防衛。1743年，日內瓦公訴人拒絕指控一位開槍打死夜盜的農民。除了引用摩西律法外，公訴人解釋說，這位農民在晚上根本無法判斷對方是想偷東西還是想殺人。”(頁79－81)也因此，夜間被誤殺是相當常見的危險，例如17世紀英國肯特郡開槍殺人案件中，多數都是家庭自衛過程中發生的，而在法也都被判無罪(頁87)。此外，類似的論述也見于法國讓•韋爾東的《中世紀之夜一書(中國人民大學出版社，2007，頁105－107)。
很明顯，林達所舉的那個案例，也可以納入上述西方法律傳統關于黑夜犯罪的范疇；也就是說，林達對這一案例的解讀，僅僅強調了“私宅不受侵犯”的一面，而忽略了“對黑夜犯罪的正當防衛”的另一面。更重要的是，如果說，日本人被誤殺一案體現了美國“私宅不受侵犯”的觀念和法律，那么，這種“私宅不受侵犯”的觀念和法律，也就不是美國的專利，在歐洲中世紀，乃至古羅馬時代———現代人權觀念尚未確定的舊時代———就已經出現了。
還有，跟“私宅不受侵犯”相關的所謂“家就是城堡”觀念，在西方也是古已有之的。這在西方諺語中已有相當表現，如“Everyman’shouseshouldbeaperfectlysaferefuge(每一個人的房宅都應當成為絕對安全之地)”、“Everyman’shousei侍scastle(每個人的住宅就是自己的城堡)”、“Home(s)ofcitizensarei女iolable(公民住宅不受侵犯)”之類(據孫笑俠編譯《西方法諺精選，法律出版社，2005，頁150)。埃克奇的《黑夜史也提到：“人們常說‘家就是一個人的城堡’，到了夜間這更為重要。這句話的歷史至少可以追溯到16世紀，無論是茅草小屋還是磚瓦豪宅，這一說法都完全適用。……由一扇門和一塊石頭或木頭所做的門檻，構成了這道神圣的界限。不管白天多么開放，到了夜間，門檻就成了不速之客難以逾越的界限。”(頁84)早在1940年代，儲安平在《英國采風錄一書也曾指出：“英人有言，每個人在其家庭之內，都是一個國王，他的寓所就是他的王國。大體說來，法律只是他房門口的衛兵，法律站在他的門口保護他，禁止任何人侵犯他在家庭的自由。……1936年秋冬，倫敦某報刊有一幅大照片，記愛德華八世訪問康華爾礦區，站在一個貧婦家的門口，脫了帽子，鞠著躬，門里面則立著一個貧婦，照片下面刊載著‘MayIenter(我能進來么？)’三字。若以常情而論，當今太上，御駕光臨，當然為那個貧婦畢生之榮，而使陋舍蓬蓽大生光輝者，但英王雖身居至尊，亦不能冒昧闖入民家，故須先問‘我能進來么？’也。”
其實，由日本留學生被誤殺一案所表現出來的“私宅不受侵犯”觀念，不僅不是美國獨有的，也不是現代獨有的，甚至也不是西方獨有的。
中國歷史上的“私宅不受侵犯”觀
對黑夜的恐懼和防衛心理，中西無異；同樣，在中國古代的法律傳統中，也有著與西方雷同的制度———針對黑夜犯罪的判決從重規則。而且，這類觀念和法律在中國的起源也相當古老。
考古學家陳公柔先生曾有《居延出土漢律散簡釋義一文(收入《先秦兩漢考古學論叢，文物出版社，2005)，其中分析了居延漢簡中一則關于逮捕法例的條文：“捕律：禁吏毋夜入人廬舍捕人。犯者，其室毆傷之，以毋故入人室律從事。”意思是說，禁止官吏夜間進入私宅逮捕犯罪嫌疑人，違反者一旦被私宅主人殺傷，則按照漢律的“毋故入人室”條例處理。什么是“毋故入人室”條例呢？陳先生指出，《周禮•秋官•朝士注引鄭司農之說：“盜賊群輩若軍共攻盜鄉邑及家人者，殺之無罪。若今時無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人欲犯法者，其時格殺之，無罪。”
鄭司農所說的“若今時無故入人室宅廬舍”云云，即指當時的漢律，也就是居延漢簡所指的“毋(無)故入人室律”(另參張全民《〈周禮〉所見法制研究(刑法篇)，法律出版社，2004，頁187)。這就表示，漢代法律不僅規定：無故私入民宅并有犯罪行為者，殺之無罪；還進而規定：政府官吏夜間禁入民宅，否則殺之亦無罪。此外，《漢書胡建傳引托名的《黃帝李法有云：“壁壘已定，穿窬不繇路，是謂奸人。奸人者殺。”“穿窬不繇(由)路”意即不走正路而爬墻；這條托名黃帝的法律規則，似乎也是說私入民宅者可殺。
林達在《歷史深處的憂慮中指出，美國憲法第三修正案關于不得占用民房的條例、第四修正案關于不得任意搜查的條例，其用意“是對政府權力的一種限制。它的目的不是把鄰居擋在外面，而是要把警察擋在外面”；那么，居延漢簡中那條“禁吏毋夜入人廬舍捕人”的法例，不也是“對政府權力的一種限制”，其目的不也是“要把警察擋在外面”？尤其值得留意的是，鄭司農所說的“無故入人室宅廬舍”，也即漢律所稱的“毋故入人室律”，甚至沒有加上夜間因素這一限制；換句話說，不管白天黑夜，私闖民宅并有犯罪意圖者，皆殺之無罪。這比起《黑夜史所稱引的西方中古“白天構成殺人罪的行為，到了夜間就成了正當防衛”的觀念，要更為激進，更有利于住宅所有者。因此，根據漢律這一條例，說漢代已形成“私宅不受侵犯”的明確觀念和法律，我以為是毫不過分的。
禁止無故進入私宅的律例，在漢代以后傳承不輟。據《隋書刑法志，北齊律例規定“盜賊群攻鄉邑及入人家者，殺之無罪”，這顯然延續了漢律的精神。到了唐代，這一條款有所節制，加上了夜間因素的限制，如《唐律疏議賊律條：“諸夜無故入人家者，笞四十。主人登時殺者，勿論。”這是說夜間無故闖入私宅，如果被屋主當場殺死，不論罪。此后，《宋刑統完全沿襲了《唐律疏議的條文。《大明律的相關條例則作：“凡夜無故入人家內者，杖八十。主家登時殺死者，勿論。”這與《唐律疏議、《宋刑統大同小異；而以后的《大清律例又完全沿襲了《大明律這一條文。由此可知，從漢代到清代，對(夜間)私入民宅在法律上都是明確禁止的。這就意味著，假如那個日本留學生被誤殺的案件發生在古代中國，那么，殺人致死的屋主也會像在美國一樣，將被無罪釋放。如果那個案例體現了美國“私宅不受侵犯”的法律精神，那么，中國古代那么多禁止“無故入人家”的條例，不也體現出同樣的“私宅不受侵犯”精神？
這種法律觀念在古代中國不是一紙具文，而是真正深入人心的。可舉一則笑話為證：兩父子都在衙門里任文吏之職，有一晚父子一起賞月，父親要兒子作詩一首，兒子遂以公文腔調作詠月詩：“憑甚文書離海外？給何路引走天涯？更有一般違法處，夜深無故入人家。”可見以“夜深無故入人家”為違法，已成為公眾的普通常識了。
事實上，除了官方條文之外，所謂“夜入民宅，非奸即盜”，也是現代以前中國社會極為普遍的日常觀念。我嘗試通過網上搜索——也算是用所謂的e時代考據方法，發現這種說法在古代通俗文學中極為常見。例如：元代喬吉《李太白匹配金錢記雜劇：“(王府尹)這廝說也說不過，夤夜入人家，非奸即盜，必定是個賊。”明代西湖漁隱主人《歡喜冤家：“律有明條，夜深無故入人家，非奸即盜，登時打死勿論。”又：“小人在巷中，只見這個人在人家樓室口搭橋走過，非奸即盜。”清代曹去晶《姑妄言：“你夤夜直入我內室，非奸即盜。”清代佚名《續小五義：“深夜入宅，非奸即盜。”佚名《施公案：“夤夜入院，非奸即盜。”佚名《于公案：“夤夜入宅，非奸即盜。”清末蘇同《無恥奴：“你可曉得無故入人家，是有罪名的么？”更有意思的是，這種說辭在當代港臺武俠小說中尤其俯拾皆是，因為例子太多，茲不細舉。我想，這一現象其實是個極重要的征兆：“夜入民宅，非奸即盜”的觀念，在港臺地區還相沿不絕；而在內地，經過幾十年“大公無私”的思想灌輸和制度示范，從“”的“抄家”，到當代的“拆遷”，積非成是，誰還知道禁止“無故入人家”本是吾國吾民的優良傳統呢？誰知道“私宅不受侵犯”也是我們的法律精神呢？
“私宅不受侵犯”觀在當代中國的失落
明白了“私宅不受侵犯”傳統在當代中國社會的失落這一點，我們就能理解，林達對日本人被殺案的認識，對美國憲法第三、第四修正案的認識，都與其立足于中國本土的問題意識有關。正因為林達也跟我們所有人一樣，都已遺忘了我們這個古老文明的法律傳統，都不知道我們也曾有過禁止“無故入人家”的成文法例，所以才會對美國“私宅不受侵犯”的觀念會有那樣深刻的感慨，對日本留學生被誤殺一案會有那樣強烈的思想震撼。林達在書中恰好提到：“我們的朋友塞琳娜，她聽說中國‘’有抄家的，她幾乎不相信誰會有這么大的膽子。我們那時到美國時間還不長，我好奇地問她，你要是遇到這種情況怎么辦？她毫不猶豫地回答：‘我開槍打死他們’。”美國人震驚于我們的“抄家”，正如有“抄家情結”的我們，也會震驚于美國人可以開槍保衛自己的家啊！
林達式的思路并不孤立，比如劉軍寧先生那篇《風能進，雨能進，國王不能進！(載《公共論叢：自由與社群，三聯書店，1998)也是如此。劉先生說：“18世紀中葉英國的一位首相，老威廉•皮特發表的一次演講曾這樣形容過財產權對窮苦人的重要性和神圣性：即使是最窮的人，在他的寒舍里也敢于對抗國王的權威。風可以吹進這所房子，雨可以打進這所房子，但是英王不能踏進這所房子，他的千軍萬馬不敢跨入這間已經破損了門檻的破房子……
窮人雖窮，但他頭上的片瓦與腳下的立錐之地卻是堂堂國王也不能任意剝奪的。在東方世界，在《紅樓夢中，相比之下的另一種情形是皇帝指向哪里，他的‘軍隊’就抄家抄到哪里。穿靴戴帽的官賊比野賊更為殘暴、兇惡。任何華廈豪宅，風不能進，雨不能進，但帝王的軍隊、獨裁者的衛兵可以隨意進……正是有了國王也不敢侵犯的財產權的制度安排，才有了后來英國等西方世界的興起。正是由于缺乏這樣的使窮人受益的產權制度安排和對這種產權的進一步的破壞，中國在近現代才走向衰敗，才引發了革命，才引發了改革。”劉軍寧對西方“私宅不受侵犯”觀念的禮贊，對“風能進，雨能進，國王不能進”這種政治性修辭的美化，也正是針對當下中國的語境而言的，他的用意與林達不約而同，很值得我們的同情和共鳴。可是，從純學理角度看，他將古代中國形容為“皇帝指向哪里，他的軍隊就抄家抄到哪里”的世界，并不符合歷史；他又將中西文明在近代的成敗，僅僅歸因于一個財產權的有無，就更是過于輕率了。
我的基本看法是：從政治角度而言，從君主權力的角度而言，古代中國跟其他古典文明一樣，都不存在真正的政治自由；但從社會角度而言，從日常法律的角度而言，古代中國也跟其他古典文明一樣，都存在著基本的社會自由。而“私宅不受侵犯”的觀念和法律，作為保障人身權利和私有財產的一項最低限度的指標，就是古典式社會自由的一個表現；它并不是近代的新事物，而是現代人權觀確立以前就已形成的一種原始人權，是中西社會共通共享的古老原則。
只是到了近代以后，東西分流，西方式制度對于這種理念和法律更加發揚光大；東方式制度卻將這種理念和法律摧殘殆盡。經過對私有制的極端破壞，經過住宅的集體化(公家化)，經過“”、“抄家”的狂飆，本來源遠流長的“私宅不受侵犯”觀念，已在我們的集體記憶中無跡可尋，以致新生的自由主義者只會驚詫于友邦“風能進，雨能進，國王不能進”的私有精神了。這并不能證明新生自由主義者的淺薄，只不過證明了，經過無數思想清洗之后，我們的法律傳統已被割裂，我們的集體記憶已被遮蔽。
最后，附帶說一個有關陳寅恪的軼事以作結束。石泉、李涵先生的《追憶先師寅恪先生(收入《追憶陳寅恪，社會科學文獻出版社，1999)提到：1947年春，國民黨政府以防共為名，在當時的北平市進行了一次夜間突擊搜查，逮捕了一批嫌疑分子，引起社會各界公憤；有13位大學教授聯名宣言以示譴責，陳寅恪列名其中。作者兩人去看望陳先生時，陳先生對此態度鮮明地說：“我最恨這種事！夜入民宅，非奸即盜！”由陳寅恪的反應，我們可以再次了解到“夜入民宅，非奸即盜”這種法律觀在民間社會的普遍性。
在那個時候，陳寅恪已無法忍受國民黨政府的搜查，而20年后，在他垂死之年，卻親身遭遇了更慘痛的經歷：兩年不斷的抄家，大字報貼到他的床頭，最后被迫搬家……此時的陳寅恪又作何想呢？他在被迫作“口頭交代”時，有“我現在譬如在死囚牢”之語，最能代表他的心境。他的家，還有當時千萬人的家，已從個人的“城堡”淪為“死囚牢”，所謂“私宅不受侵犯”的觀念，至此蕩然無存。