第64章 好大一盤棋

第64章好大一盤棋　　一件發明專利的申請（注意，這里特指“發明”專利，根據《專利法》，技術型的專利申請是分為“發明”和“實用新型”兩大類的，發明的含金量要高得多，審查也嚴格得多），在遞交到國知局之后，具體國知局內部會怎么審查、怎么走流程？

　　如果全部寫出來，諸位不學法的看官肯定會煩得大腦爆炸。

　　所以，用不精確、但易懂的話大致概括一下，大約是這樣的：（大家千萬別當法律看，我這是為了的結構，做了處理的。想學法的，請直接去看法律解讀的教科書。）

　　首先，當事人提交了一個發明申請、然后國知局先粗粗看一下是否屬于“發明”的依法受理范圍，受理范圍沒問題，就發《受理通知書》。

　　然后，進入初步審查階段，初審階段跟“實用新型”的審查是一樣的，也就是審查員不會進行“全面檢索”。

　　所謂“全面檢索”，就是在國家專利庫內、以及一切市面上可以找到的現有技術文件里，找其他相關技術，確定你這個申請的專利技術到底有沒有新穎性、創造性。

　　初審不進行全面檢索，也就意味著只要你的技術文理上通順、技術上可以操作、實現你描述的效果，那初審就算通過了。至于別人有沒有跟你一樣的，初審是不太管的。（除非明顯屬于現有技術）

　　然后又過了三個月，就可以提前申請進入“實質審查”。（或者也可以不申請，用夠一年半的“后悔期”，然后發明的內容會對社會公眾公開，最晚距申請日起3年必須進入實質審查。具體原理就不解釋了，真要解釋光這個點就能寫幾萬字）。

　　這時候就要“全面檢索”了。

　　如果審查員檢索后，發現你的技術確實非常新穎、非常有創造性，市面上確實前無古人，那就可以直接通過“實質審查”、給發專利證書了。

　　但實際上，這是不太可能的。

　　因為如今這個時代，每一個發明的創新量其實都已經非常微小。

　　或者說，僅僅比現有技術稍微進步改良了那么一點點，企業就會急著注冊新發明。

　　這就導致一個問題：大多數時候審查員會覺得你這個技術，其實也沒多少新的點。

　　這時候，“尊敬的審查員”就會出《審查意見通知書》。

　　讓申請人修改自己的申請文件，或者進行書面的答辯辯論、陳述你自己之所以覺得你創新的理由。

　　這種通知書/修改/答辯的博弈，還至少得持續兩輪，有時候是三輪。

　　三輪答辯修改下來，審查員還是不給你通過的，這時候就能發《駁回申請》的決定文書了。

　　當然，當事人這時候依然可以再對“駁回”表示不服。

　　只是事不過三，這次再不服，找國知局的一線審查員已經沒用了。

　　《專利法》第41條、《專利法實施細則》和《專利審查指南》，在這個時候，為申請人提供的救濟途徑，是找“專利復審委員會”，簡稱“復審委”。

　　按照舊法，找到“復審委”再次“上訪”后。如果復審委覺得申請人還是不占理（也就是認為一審的審查員占理），那就直接發《維持原駁回決定的復審通知書》。

　　這種情況是最簡單的，也就沒后面什么事兒了。

　　但復雜的是另一種情況，那就是復審委覺得“一審駁回得有道理，但你這玩意兒再給你一次機會改改，還能搶救一下”。

　　這時候，復審委也會下《復審通知書》，只不過內容是讓申請人再改改。

　　如果申請人這一次改得特別爭氣，改過之后復審委的人看了覺得很完美——到了這一步，新法和新解釋，與舊法和舊解釋的分歧就出來了。

　　本來舊解釋的規定，是復審委看完，哪怕覺得“非常滿意、龍顏大悅”，那也是不能直接放過滴。

　　因為復審委只是一個行政復議的機關，不是一個常備審查機關。它就不該管這個事兒。

　　復審委此時此刻的正確做法，是“發回重審”。

　　也就是，“雖然我覺得可以”，但我無權“直接說可以”。我要讓第一次說“我覺得不行”的那個人再看一遍，讓當初說“我覺得不行”的那個人親口改口說“我覺得可以”。

　　而現在，根據新解釋，卻變成了復審委“我覺得可以”之后，就直接改判“我覺得可以”了。

　　可以說，新舊解釋、細則、指南的差距是很細微的。

　　哪怕是內行人，也根本注意不到這么一點國知院內部幾個辦公室、組成部門之間的具體分工細節，能產生多少法律風險。

　　劉教授這種國內排名前50的知產法領域專家學者都沒看出來，就是這個點隱蔽性的明證。

　　而最高院出這個解釋時，本心其實也是好的——他們是為了好心節約一些國家的行政審查資源，提高行政效率。

　　或許法釋辦的專家一拍腦門，覺得“既然當事人是有道理的，何必再多此一舉再發回重審一次呢？直接改判他有權，不是更節約國家資源么？”

　　而如今看來，只有馮見雄看出了這背后的可陰之處。

　　那么，找到了這個點之后，究竟能怎么利用、然后撈錢呢？

　　馮見雄為劉教授舉了一個例子：“看不出來這背后的可利用之處？那我換個容易懂的說法好了——雖然你是搞知產法的，但民訴法、刑訴法應該也懂一些吧？”

　　劉教授應聲承諾：“那必須的！基本的三大訴訟法怎么可能不懂！你也太小覷我了！”

　　馮見雄虛抬了一下手，示意對方稍安勿躁：“別急，那我舉個例子。相信你都知道民訴法里規定的‘兩審終審制’吧？

　　也應該知道，在兩審終審制中，二審法院只有在遇到‘事實認定清楚、證據確鑿充分、只有法律適用錯誤’這大類情況時，才能‘二審直接改判’的吧？

　　而如果二審法院發現‘一審事實認定不清、證據不足’，那是絕對不可以直接改判、哪怕你重新搜集了新證據都不行，必須是‘發揮一審法院重審’的吧？”

　　劉教授點點頭：“這個我當然知道。”

　　馮見雄也繼續和顏悅色地追問：“那你知道為什么法律要這么立么？這背后的法理依據是什么？”

　　劉教授想都不用想：“那還用說？當然是為了防止一方當事人搞證據突襲了——誰都知道，一審并不是最終蓋棺定論的，哪怕輸了還有上訴機會。而二審才是最終蓋棺定論的，輸了就基本上徹底沒救了（不考慮檢察院抗訴和法院依職權再審，那些都不是原被告可以控制的）。

　　所以，如果事實不清、證據不足的一審案件，二審都可以直接終審改判的話，就會導致一個很可怕的后果：大家都不會再把對自己最有力的證據，在一審時拿出來，甚至寧可因此導致一審輸掉。而到二審的時候，再把這些偷偷藏下來的證據補充進去，搞證據偷襲，在蓋棺定論的這次審判中一舉搞定對手。

　　因此，如果二審可以直接改判證據不足的案子，兩審終審制的根基就會被連根拔起、形同虛設，一審就徹底廢掉變成兒戲了、沒人會重視一審…”

　　劉教授說著說著，似乎醒悟到了什么，突然住了嘴，表情也哆嗦起來。

　　他的思維，像是直截了當跳躍回了《專利法》，也就懶得繼續往下說民訴法的事兒。

　　“你…你是說，《專利法》里面的‘國知局普通審查員’就相當于民訴里的‘一審法院’，而‘復審委’就相當于‘二審法院’？本來按照舊法，‘二審’的復審委發現問題要‘發回重審’，現在卻可以‘要求當事人改正后、確認沒有問題即可直接改判通過’？

　　這樣，也就同樣會導致和民訴法里同理的法律風險，那就是一審的時候不拿出全部實力、但是二審時證據突襲？…”

　　劉教授一開始越說越激動，還以為自己已經想通了馮見雄的策略。

　　甚至有那么一瞬間，劉教授腦海中閃過了一絲不甘心：

　　就這樣？這個思路和計策雖然很陰，但以爺本身的學術素養，專心想個半年還是想得通的嘛！

　　就為了這么一個點子，給馮見雄300多萬一套房子，實在是太虧了嘛！

　　幸好，這種自得的想法只是一閃而逝。

　　因為劉教授很快發現這種說法還是講不通，似乎背后還有一個連環套的關鍵點無法突破。

　　說不定，還不止一個——畢竟，一個面壁者，只有突破了眼前這面墻壁，才能知道這面墻壁后面是不是還有一道新墻壁。

　　“…可是，專利審查是行政審批和行政復議的性質吶！跟雙方對抗、法官居中不偏不倚的民事訴訟怎么能一樣？

　　這種審批，是任意一次過了就直接過了的。又不像民事訴訟那樣‘一審贏了不算贏，還有可能被翻盤’。

　　如果真有足以導致過審的證據，干嘛留到復審委‘二審’的時候？一審是直接拿出來，那不是一審就過了么？還費這個事兒干嘛？

　　難不成你覺得，一審的審查員要比二審的復審委更加嚴格？更加難過？同樣尺度的證據，一審過不了二審就能過？說不通的呀…”

　　劉教授自言自語喃喃了許久，最后挫敗地放棄了。

　　他不得不承認，自己的智商真的和馮見雄還差了老遠。

　　馮見雄才是“真.天上天下無雙無對、人間陰間空前絕后第一老陰嗶”。

　　還是等馮見雄為他再揭破下一層謎底吧。